Tüm detaylarıyla şirketler arası personel devri işlemleri

Şirketler Arası Personel Devri İşlemleri

Günümüzde belediye şirketlerinin personel devirleri sık karşımıza çıkmaktadır. Bu konunun mevzuatta birçok yerde farklı şekilde yer alması yüzünden çok ayrıntılı ve tek tek konu bazında olacaktır.

Bu konunun daha iyi anlaşılması için; Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmetlerinin Gördürülmesine İlişkin Usul Ve Esaslar, iş yeri devri, iş sözleşmesi devri, eşit davranma ilkesi ve işçiyi koruma ve işçi lehine yorum ilkesi ayrıntılı olarak açıklanacaktır. Zira iş mevzuatında yer almayan konularda Yargıtay ve doktrin bu ilkeler çerçevesinde yorum yapılmaktadır. Aşağıda yapılan açıklamalar da bu çerçevede olacaktır.

Mevzuat Ve Uygulamalar;

İl Özel İdareleri, Belediyeler Ve Bağlı Kuruluşları İle Bunların Üyesi Olduğu Mahalli İdare Birliklerinin Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmetlerinin Gördürülmesine İlişkin Usul Ve Esaslar’ ın Geçici 1. Maddesine göre; 696 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin yayımlandığı tarihte idarenin 4734 sayılı Kanun ve diğer mevzuat hükümleri uyarınca personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı yaptığı idare şirketi birden fazla ise idare, işçileri mali ve sosyal haklarıyla birlikte hizmetin devredildiği idare şirketine aktarabilir.

6356 sayılı Sendikalar Ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu 38. Maddesine göre;

(1) İşletme toplu iş sözleşmesi kapsamında olan ya da toplu iş sözleşmesi bulunan bir işyeri veya işyerinin bir bölümünün devrinde, devralan işverenin aynı işkoluna giren işyeri veya işyerlerinde yürürlükte bir toplu iş sözleşmesi var ise; devralınan işyeri veya işyerlerinde uygulanan toplu iş sözleşmesinden doğan hak ve borçlar, iş sözleşmesi hükmü olarak devam eder. Devralan işverenin işyeri ya da işyerlerinde uygulanan bir toplu iş sözleşmesi yok ise; devralınan işyerinde yürürlükteki toplu iş sözleşmesinden doğan hak ve borçlar, yeni bir toplu iş sözleşmesi yapılıncaya kadar toplu iş sözleşmesi hükmü olarak devam eder.

(2) Toplu iş sözleşmesi bulunmayan bir işyerinin işletme toplu iş sözleşmesi tarafı olan bir işverence devralınması durumunda işyeri, işletme toplu iş sözleşmesi kapsamına girer.

4857 sayılı İş Kanunu 6. Maddesinde İşyerinin veya bir bölümünün devri düzenlenmiştir. Bu maddeye göre; İşyeri veya işyerinin bir bölümü hukuki bir işleme dayalı olarak başka birine devredildiğinde, devir tarihinde işyerinde veya bir bölümünde mevcut olan iş sözleşmeleri bütün hak ve borçları ile birlikte devralana geçer.

Devralan işveren, işçinin hizmet süresinin esas alındığı haklarda, işçinin devreden işveren yanında işe başladığı tarihe göre işlem yapmakla yükümlüdür.

Yukarıdaki hükümlere göre devir halinde, devirden önce doğmuş olan ve devir tarihinde ödenmesi gereken borçlardan devreden ve devralan işveren birlikte sorumludurlar. Ancak bu yükümlülüklerden devreden işverenin sorumluluğu devir tarihinden itibaren iki yıl ile sınırlıdır.

Devreden veya devralan işveren iş sözleşmesini sırf işyerinin veya işyerinin bir bölümünün devrinden dolayı feshedemez ve devir işçi yönünden fesih için haklı sebep oluşturmaz. Devreden veya devralan işverenin ekonomik ve teknolojik sebeplerin yahut iş organizasyonu değişikliğinin gerekli kıldığı fesih hakları veya işçi ve işverenlerin haklı sebeplerden derhal fesih hakları saklıdır.

Belediye şirketlerinin personel devrinin hukuki niteliği konusunda açıklama yapmak gerekirse kişinin aynı işyerinde çalışmasına rağmen alt işverenin değişmesi ve bunun bir işyeri devri olarak görülmesi gerektiği söylenebilir.

İhaleli işlerde sıkça rastlandığı üzere, şu ana dek işleri yürüten alt işveren firmanın yeni açılan ihaleyi kaybedip yeni kazanan firmanın gelip mevcut işçilerle iş görmeye başlamasında da bir işveren değişikliği mevcuttur. Fakat bu olasılıkta devredilenin işyeri değil iş olduğu tartışılabilir. Yargıtay kararlarında da burada “işyerinin devri ya da el değiştirmesi”nin bulunduğunu belirtmektedir. Fakat devir olayı eski ve yeni alt işverenler arasındaki bir sözleşmeyle değil, ihale makamı (işin asıl sahibi – asıl işveren) ile yeni alt işveren (ihaleyi alan) arasında yaşanır.

Alt işverence asıl işverenden alınan iş kapsamında faaliyetini yürüttüğü işyerinin tamamen başka bir işverene devri 4857 sayılı İş Kanunu’nun 6. maddesi kapsamında işyeri devri niteliğindedir. (Yargıtay 9. HD. 18.09.2008 gün 2006/26306 E. 2008/23980 K.).

Çalışma yaşamında bir işverenden iş alan alt işverenlerin değişmesine rağmen, önceki alt işverenin işçilerinin işyerindeki çalışmalarını aralıksız biçimde sürdürdüğü olaylara sıkça rastlanmaktadır. Böyle bir durumda, asıl işverenin ve alt işverenlerin işçilere karşı sorumluluklarının isabetli biçimde belirlenebilmesi için, işyerinde birbiri ardına iş alan işverenler arasındaki hukuki ilişkinin tespiti gerekmektedir. Yargıtay, vermiş olduğu çeşitli kararlarında, sunulan hizmetin belirli süreli sözleşmelerle değişik alt işverenler tarafından yerme getirilmesine rağmen, işyerindeki malzemelerin asıl işveren tarafından sağlanıp sabit kaldığı, işçilerin de her seferinde yem alt işveren tarafından kesintisiz biçimde çalıştırılmaya devam edildiği durumlarda, alt işverenler arasında doğrudan bir hukuki ilişki bulunmasa bile, bir işyeri devrinin varlığını kabul etmiştir (ÖZKARACA, Ercüment. İşyeri Devrinin İş Sözleşmelerine Etkisi Ve İşverenlerin Hukuki Sorumluluğu, Vedat Kitapçılık, İstanbul, 2009. 137-138,).

Öğretide de,   sözleşme süresi sona eren alt işverenin işçilerini başka işyerine  götürmemesi  ve  işçilerin  yeni  alt işveren  işyerinde  ara  vermeksizin çalışmaları   durumunda,   alt   işverenler   arasında   örtülü   bir   hukuki   işlemin varlığından hareketle, bir işyeri devrinin bulunduğu kabul edilmektedir (ÖZKARACA, Ercüment. İşyeri Devrinin İş Sözleşmelerine Etkisi Ve İşverenlerin Hukuki Sorumluluğu, Vedat Kitapçılık, İstanbul, 2009. 138-139).

4857 Sayılı İş Kanununun 120. maddesi hükmüne göre 1475 Sayılı Kanun’un 14. maddesi halen yürürlükte olduğundan, kıdem tazminatına hak kazanma ve hesap yöntemi bakımından işyeri devirlerinde belirtilen hüküm uygulanmalıdır. Anılan hükme göre, işyerlerinin devir veya intikali yahut herhangi bir suretle bir işverenden başka bir işverene geçmesi veya başka bir yere nakli halinde işçinin kıdemi, işyeri veya işyerlerindeki hizmet akitleri sürelerinin toplamı üzerinden hesaplanmalıdır. Bununla birlikte, işyerini devreden işverenlerin bu sorumlulukları, işçiyi çalıştırdıkları sürelerle ve devir esnasındaki işçinin aldığı ücret seviyesiyle sınırlıdır. (Yargıtay  7. Hukuk Dairesi 6.6.2016 tarihli  2016/19303 E. 2016/12221 K. Sayılı kararı)

Eşit davranma ilkesi;

4857 sayılı İş Kanunu 5. Maddesinde Eşit davranma ilkesi düzenlenmiştir. Bu maddeye göre;

İş ilişkisinde dil, ırk, renk, cinsiyet, engellilik, siyasal düşünce, felsefi inanç, din ve mezhep ve benzeri sebeplere dayalı ayrım yapılamaz.

İşveren, esaslı sebepler olmadıkça tam süreli çalışan işçi karşısında kısmi süreli çalışan işçiye, belirsiz süreli çalışan işçi karşısında belirli süreli çalışan işçiye farklı işlem yapamaz.

İşveren, biyolojik veya işin niteliğine ilişkin sebepler zorunlu kılmadıkça, bir işçiye, iş sözleşmesinin yapılmasında, şartlarının oluşturulmasında, uygulanmasında ve sona ermesinde, cinsiyet veya gebelik nedeniyle doğrudan veya dolaylı farklı işlem yapamaz.

Aynı veya eşit değerde bir iş için cinsiyet nedeniyle daha düşük ücret kararlaştırılamaz.

İşçinin cinsiyeti nedeniyle özel koruyucu hükümlerin uygulanması, daha düşük bir ücretin uygulanmasını haklı kılmaz.

Eşit davranma ilkesi tüm hukuk alanında geçerli olup İş Hukuku bakımından işverene, işyerinde çalışan işçiler arasında haklı ve objektif bir neden olmadıkça farklı davranmama borcu yüklemektedir. Bu bakımdan işverenin yönetim hakkı sınırlandırılmış durumdadır. Başka bir ifadeyle işverenin ayrım yapma yasağı, işyerinde çalışan işçiler arasında keyfi biçimde ayrım yapılmasını yasaklamaktadır. Bahsi geçen ilke, eşit durumdaki işçilerin farklı işleme tabi tutulmasını önlemeyi amaç edinmiştir. Öte yandan anılan ilke, hakların sınırlandırılmasına değil tesisine hizmet eder. Eşitlik ilkesi aynı durumda olan işçiler yönünden geçerlidir. Başka bir anlatımla işverenin, farklı konumda olan işçiler bakımından eşit davranma yükümü yerine, yönetim hakkı kapsamında farklı davranma serbestisinden söz edilir. ( Yargıtay 9. Hukuk Dairesi 28.02.2011 tarih 2010/23498 E. 2011/5236 K. Sayılı kararı)

Davalı işverenin otel işletmeciliği konaklama ve eğlence işyerleri iş kolunda kalmaktadır. Otel, pansiyon, lokanta, büfe, pastane, kahvehane gibi konaklama, dinlenme ve yemek yerleri ile sinema, müzikli ve müziksiz her türlü eğlence yerleri, plaj, açık ve kapalı spor yerleri, hipodromlar, hamamlar, kaplıcalar, içmeceler, turistik tesislerde yapılan işler bu iş kolu kapsamındadır. Davalı işverenin otel hizmeti kapsamında alt işverene verdiği hizmetlerden genel temizlik, garaj ve otopark ile güvenlik hizmetleri yardımcı işlerden olması nedeni ile bu şekilde kurulan alt asıl işveren ilişkisi yasaya uygundur. Ancak bu hizmetlerin dışında verilen Restaurant ve Bar, Garson, Komi, Oda temizliği gibi hizmetler otel işletmeciliğinin asıl işlerindendir. Bu hizmetlerin verilmesi için işletme ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir olgu olması gerekir. Davalı işveren bu olguyu kanıtlayamadığı gibi asıl işlerini bir şirketten işçilik temini sureti ile aldığı anlaşılmaktadır. İşçilik temini yasada yer alan bir uygulama değildir. Bu nedenle mahkemece davacı işçinin başlangıçtan beri davalı işçisi sayılarak Toplu İş Sözleşmesi’nin tarafı sendikaya üye olması nedeni ile davacı işçinin Toplu İş Sözleşmesi’nden yararlandırılması, bu şekilde fark ücret, ikramiye ve sosyal yardım alacaklarının hüküm altına alınması isabetlidir. ( Yargıtay 9. Hukuk Dairesi 28.02.2011 tarih 2010/23498 E. 2011/5236 K. Sayılı kararı)

Alıntı yapılan karar işyeri ve işkolu benzerliği bakımından özellikle seçilmiş bir karardır. Eşit davranma borcunun ve işçi bakımından lehine olan geçerli toplu sözleşmelerin nasıl anlaşılması gerektiğine örnek olması için yer verilmiştir.

İşçi Lehine Yorum ve İşçinin Korunması İlkeleri;

İş sözleşmesi, bir tarafın (işçi) bağımlı olarak iş görmeyi, diğer tarafın (işveren) da ücret ödemeyi üstlenmesinden oluşan sözleşmedir. İş sözleşmesi, Kanunda aksi belirtilmedikçe, özel bir şekle tabi değildir. İş sözleşmesinin devri ise iş kanununda yer almamaktadır. İş hukukunun en büyük problemlerinden ikisi olan işyeri devrinin sadece bir maddeyle düzenlenmesi, iş sözleşmesinin ise halen iş kanununda düzenlenmemiş olması çok büyük bir eksikliktir.

İş hukukunun en temel özeliklerinden biri işçiyi koruma ilkesidir. Çalışanların ve çalışan haklarının korunması da iş hukuku açısından çok önem arz etmektedir. İş hukuku da işçilerin korunmasını sağlamak amacıyla ortaya çıkmıştır. İş hukuku, işçi haklarının korunması noktasında sürekli ileriye dönük ve gelişimci bir karaktere sahiptir. Değişen çalışma koşulları ve ekonomik göstergelere göre yeni kurallara ihtiyaç duyulsa ve esnekleşme çabaları iş hukukunun diğer bir yönü olsa da, işçinin korunması temel amaç olarak varlığını hissettirir.

İş hukukunun doğuş ve gelişiminin temel nedeni iş ilişkilerinde güçsüz durumda olan işçinin korunmasıdır. İş hukukunun işçiyi koruma amacı; işçinin maddi ve ekonomik hakları yanında kişiliğinin ve onurunun korunmasını da kapsar. İşçinin korunması ihtiyacı ve amacı iş hukukunu doğurmuş ve geliştirmiş bulunmaktadır. Bu ihtiyacın bugün de aynı önemi ve anlamı taşıdığı açıktır. Zira işçinin başkasına bağlı ve onun talimatına uygun olarak çalışması durumu değişmemiştir. İşçinin bağımlılığı her şeyden önce iktisadi bağımlılık niteliğindedir. Bu durum, daha işçinin işe girdiği anda ortaya çıkar.  İşçileri korumak için yapılan yasalarda her hüküm isçi lehine düzenlenmiş olmayabilir. Sadece boşluk bulunan ve açıklık taşımayan hükümlerin yorumu ve yasa boşluklarının doldurulmasında da işçilerin korunması söz konusu edilebilir. İşçinin iş ilişkisindeki zayıf konumu, iş hukukuna ait herhangi bir kuralın anlamında tereddüt yaşanması halinde işçi lehine yorum yapılmasını gerektirir. İş Hukuku, işçi ve işveren ilişkisinde işverenin sosyal ve ekonomik bakımından güçlü olması, işçinin korunması ve işçi lehine yorum ilkeleri dikkate alınarak, sözleşme hukuku alanından ayrılmış ve farklı kurallar getirerek gelişmiştir.

İş hukukunun en önemli özelliklerinden biri; işçinin korunmasının ön planda olması ve işçi lehine yorum ilkesidir.

İş Hukuku, işçi haklarının korunması noktasında sürekli ileriye dönük ve gelişimci bir karaktere sahiptir. Değişen çalışma koşulları ve ekonomik göstergelere göre yeni kurallara ihtiyaç duyulsa ve esnekleşme çabaları İş Hukukunun diğer bir yönü olsa da, işçinin korunması temel amaç olarak varlığını hissettirir. ( Yargıtay 9. H.D. 17.02.2009 gün 2008/36158 E. 2009/2641K. )

İşçinin işverene karşı ekonomik açıdan güçsüzlüğü ye bağımlılığı, onun işveren tarafından olumsuz koşullara çekilmesine müsait bir ortam oluşturabilir. Buna fırsat vermemek için, ekonomik ve sosyal açıdan güçsüz işçinin çeşitli yönlerden işverene (ye hatta bazen 3. kişilere) karşı korunması gerekir. Bu korumaya çalışma ve dinlenme süreleri ile ücrete ilişkin hükümler örnek gösterilebilir. Anayasanın sosyal devlet ilkesi (AY.2) ile sosyal güvenlik ve temel haklarla ilgili hükümlerinin de bu anlayışı desteklediği söylenebilir (AKYİĞİT, Ercan, İş Hukuku, Ankara, 2008,Seçkin Yayıncılık; 42).

Serbest faaliyeti ile hayatın devam ettiremeyecek olan İşçiler geçimlerini sağlamak için bir başkasının yanında çalışmak zorundadırlar. Özellikle işsizliğin yoğun olduğu toplumlarda uzun süre İşsiz kalmamak için işverenlerin empoze ettikleri şartlan kabul etmek zorunda kalan işçiler bazen çok kötü koşullarda çalışma durumunda kalabilmektedirler. (GÜNAY, Cevdet İlhan, İş Hukuku -Yeni İş Yasaları, Yetkin Yayınları, Ankara, 2003;91)

İş Hukukunun en önemli özelliği olan işçiyi koruyucu amacı İş Kanunu’na tabi hizmet sözleşmesini düzenleyen hukuk kurallarının Borçlar Kanunu’nun anlamındaki hizmet akitlerinin bağlı olduğu sonuçlardan farklılığını ortaya koymaktadır. Başka bir anlatımla, İş Kanunu’na tabi hizmet sözleşmesini düzenleyen hukuk kuralları ile diğer hizmet sözleşmeleri arasındaki ayrım, İş Hukukunun gerçekleştirmeyi amaçladığı düşünceden ileri gelmektedir. Bu düşünce, Uluslararası Çalışma Örgütü Statüsü ve Filedelfiya Bildirisinin başlangıcından anlaşılmaktadır. “Sosyal adalet ve moral endişeler çevresinde adaletsizliği; yoksulluğu, yoksunluğu ve güçsüzlüğü önleyerek işçiyi işverene bağımlılığının doğurabileceği tehlikelerden korumak ve böylece tüm insanlığı kapsamına alan devamlı bir barışı kurmak gereksiniminden söz edilmiştir. ( GÜNAY, Cevdet İlhan, İş Hukuku -Yeni İş Yasaları, Yetkin Yayınları, Ankara, 2003;91)

İşçinin korunması, işçiye kişilik olarak da saygı duymayı gerektirir. Gerçekten her topluluk ilişkisi gibi hizmet akdi ilişkisi de tarafların birbirlerine karşılıklı bağlılığını da gündeme getirir. Bu nedenle işçi işçinin işverene bağımlılığı yanında işverenin işçilerine keyfi davranmasını yasaklayan “eşit işlem yapma” borcunu da işçinin korunmasının içerisinde kabul etmek gerekmektedir^. . İşe almadan başlayarak işverenin tüm çalışma koşullan yönünden işçilerine karşı eşit davranma yükümlülüğü altında bulunması çağdaş iş hukukunun gereklerindendir. İşverenin isçiler arasında cinsiyet ayırımına gitmeme yükümlülüğü, çalışma hayatının önemli sorunlarından biri olarak tüm ülkelerin, uluslararası ve uluslar üstü hukukun gündemine girmiş ve çok sayıda ulusal ve uluslararası kaynaklarda yer almıştır. (GÜNAY, Cevdet İlhan, İş Hukuku -Yeni İş Yasaları, Yetkin Yayınları, Ankara, 2003;91)

İş Hukuku, işçi ve işveren ilişkisinde işverenin sosyal ve ekonomik bakımından güçlü olması, işçinin korunması ve işçi lehine yorum ilkeleri dikkate alınarak, sözleşme hukuku alanından ayrılmış ve farklı kurallar getirerek gelişmiştir. ( Yargıtay 9. H.D. 01.05.2008 gün 2008/13255 E. 2008/10991 K. )

İş Hukukunun doğuş ve gelişiminin temel nedeni iş ilişkilerinde güçsüz durumda olan işçinin korunmasıdır. İş Hukukunun işçiyi koruma amacı; işçinin maddi ve ekonomik hakları yanında kişiliğinin ve onurunun korunmasını da kapsar. ( Yargıtay 9. H.D. 03.07.2003 gün 2003/1749 E. 2003/12403 K. )

Anayasa’ca Devletin, çalışanların hayat seviyelerinin yükseltilmesini, çalışma hayatını geliştirmek için çalışanları korumak, çalışmayı desteklemek ve işsizliği önlemeye elverişli ekonomik bir ortamın oluşmasını sağlamak için gerekli önlemleri alması hükme bağlanmıştır (Any.  md. 49). Bu nedenle işçilerin anılan amaçla çıkarılan yasalarla korunduğu bilinmektedir. Bu bakımdan iş hakimi ve diğer uygulayıcılar İş Kanunlarını Anayasanın öngördüğü doğrultuda yorumlamaları gerekir. Ancak, işçileri korumak için yapılan yasalarda her hüküm isçi lehine düzenlenmiş olmayabilir. Sadece boşluk bulunan ve açıklık taşımayan hükümlerin yorumu ve yasa boşluklarının doldurulmasında da işçilerin korunması söz konusu edilebilir. Böyle durumlarda öğreti ve Yargıtay işçi lehine yorumu kabul etmektedirler. Kanun hükümleri sözü ve özüyle uygulanmalıdır. Yasalar düzenlediği konularda açık ve objektif olmalıdır. Hiç bir yasa hükmü sözleriyle açık bir kural getirmiş olmasına rağmen yoruma tabi tutulamaz. İş hakimi iş mevzuatında yorumlamak zorunda kaldığı açık olmayan hükümleri, “isçinin korunması ilkesi” doğrultusunda işçi lehine yorumlamak zorundadır. Yargıtay’ın 1958 tarihli Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararında (Yargıtay İBK, 27.5.195S, E. 15 K. 5, RG 26.9.195S, 10117. ) “İş Hukukuna ait hükümlerin tefsirinde tereddüt halinde işçinin lehine olan hal şeklinin kabul edilmesi, iş hukukunun ana kaidelerindendir. Genel bir planda, yorum yapılırken iş hukukunun işçileri koruyucu niteliğinin gözden kaçırılmaması gereğinin tanınmış hukukçular tarafından da ifade” edildiğine işaret olunmaktadır. Kararda, sadece duraksama halinde işçi yararına yorum yapılabileceği kabul edildiğine göre, bundan, duraksama olmayan hallerde böyle bir yoruma gidilemeyeceği sonucuna varılacaktır. Yargıtay’ın başka bir kararına göre de, bir iş sözleşmesinde birbiriyle çelişen kurallara yer verilmişse, İş Hukukunun işçiyi koruyucu temel ilkesi gereği olarak işçi yararına olan kural dikkate alınmalıdır. (GÜNAY, Cevdet İlhan, İş Hukuku -Yeni İş Yasaları, Yetkin Yayınları, Ankara, 2003;102)

İş Sözleşmesi Devri;

İş sözleşmesi, bir tarafın (işçi) bağımlı olarak iş görmeyi, diğer tarafın (işveren) da ücret ödemeyi üstlenmesinden oluşan sözleşmedir. İş sözleşmesi, kanunda aksi belirtilmedikçe, özel bir şekle tabi değildir (İş Kanunu: m.8/1).

Yazılı sözleşme yapılmayan hallerde işveren işçiye en geç iki ay içinde genel ve özel çalışma koşullarını, günlük ya da haftalık çalışma süresini, temel ücreti ve varsa ücret eklerini, ücret ödeme dönemini, süresi belirli ise sözleşmenin süresini, fesih halinde tarafların uymak zorunda oldukları hükümleri gösteren yazılı bir belge vermekle yükümlüdür. Süresi bir ayı geçmeyen belirli süreli iş sözleşmelerinde bu fıkra hükmü uygulanmaz. İş sözleşmesi iki aylık süre dolmadan sona ermiş ise, bu bilgilerin en geç sona erme tarihinde işçiye yazılı olarak verilmesi zorunludur ( İş Kanunu. m. 8/3).

Hizmet akdi devri, işçi, işveren ve hizmet akdini devralan işveren arasında gerçekleşen, işçinin bundan böyle devralan işverene hizmet vermesini öngören ve geçici iş ilişkisi kapsamında olmayan üçlü ilişkiyi ifade eder. İşyeri devrinden farkı, işverenler arasında işyerini devri yönünde bir işlem olmamakta ve işçi bir işverene ait işyerinden diğer işverene ait işyerine nakledilmektedir. Hizmet akdi devrinin koşullarının ve sonuçlarının tüm yönleriyle düzenlenmemiş oluşu, bir eksiklik olarak karşımıza çıkmaktadır. Gerçekten iş kanunlarında düzenlenmemiş olunsa da, iş hayatında işverenler arasında işçi nakilleri yapılmakta ve bu uygulama sonunda işçilik haklan bakımından uyuşmazlıklar ortaya çıkmaktadır, Yargıtay, hizmet akti devri ilişkisinin ardından işçinin her iki işverende çalışmalarının ihbar ve kıdem tazminatı hesabı yönünden birleştirilmesi gerektiğine karar vermiştir  (ÇANKAYA Osman Güven, ÇİL Şahin, İş Hukukunda Üçlü İlişkiler , İstanbul, 2009, Yetkin Yayınları; 521).

Hizmet akdi devri (işçi nakli), ayrı bir kurum olarak İş Kanununda düzenlenmemiştir. Öğretide, Borçlar Kanununun 320. maddesinin hizmet akti devrinin temel yasal dayanağı olduğu ileri sürülmüştür. Gerçeklen anılan maddede “Hilafı mukaveleden veya hal icabından anlaşılmadıkça işçi taahhüt ettiği şeyi kendisi yapmağa mecbur olup başkasına devredemez. İş sahibinin dahi hakkını başkasına devredebilmek, aynı kayıtlara tabidir” şeklinde kurala yer verilmiş olmakla, düzenlemenin tersinden hizmet akti devrine dair bir sözleşmeye geçerlilik tanınmıştır (ÇANKAYA Osman Güven, ÇİL Şahin, İş Hukukunda Üçlü İlişkiler , İstanbul, 2009, Yetkin Yayınları; 519).

Hizmet akdi devrinde üçlü bir ilişki mevcuttur. Başka bir anlatımla, devreden ve devralan işveren ile devredilen işçinin hizmet akdinin devri konusunda üçlü olarak anlaşmaları gerekir. Bir işyerinin devrinin tarafların fesih hakkına etkisi İş Kanunu’nun 6’ncı Maddesi’nin 5. fıkrasında düzenlenmiştir. Söz konusu hükme göre; “Devreden veya devralan işveren iş sözleşmesini sırf işyerinin veya işyerinin bir bölümünün devrinden dolayı feshedemez ve devir işçi yönünden bir haklı neden oluşturmaz. Devreden veya devralan işverenin ekonomik ve teknolojik sebeplerin yahut iş organizasyonu değişikliğinin gerekli kıldığı fesih haklan ve işverenlerin haklı sebeplerden derhal fesih hakları saklıdır. Görüldüğü gibi işyeri devrinde devreden ve devralan işverenler veya işçi sırf işyerinin veya bir bölümünün devri olayına dayanarak iş sözleşmesini haklı nedenle feshedemezler. Başka bir anlatımla devrin tarafları veya işçi devir olayını iş sözleşmesinin feshi için bir haklı neden olarak kullanamazlar. Aksi takdirde taraflar devir nedenine dayanarak sözleşmeyi derhal feshederlerse yapılan fesih haksız fesih olur. Nitekim Yargıtay 9. Hukuk Dairesi 12/07/2006 tarih 2006/1892 E. 2006/20661 K. Sayılı kararında dava konusu olayın bir işyeri devri olarak nitelenmesi halinde, “… işyeri devrinin davacıya başlı başına işyerini devralan yeni işverenin yanında çalışmama hakkı vermeyeceğinden ihbar ve kıdem tazminatı istekleri reddedilmelidir…” şeklinde bir sonuca varmaktadır ki yüksek mahkemenin bu görüşü İş Kanunu Madde 6’daki işyeri devrine ilişkin düzenlemeye uygundur. Ancak kararda gözden kaçırılan husus eğer olay bir işyeri devri ise devir sonucunda iş akdi artık devralan işverenle devam ettiğine ve devir ile iş akdi sona ermediğine göre devirden sonra devamsızlıkta bulunan işçinin iş akdini feshe yetkili olan artık yeni işveren olacaktır. Bu nedenle olayda iş akdinin devreden işveren tarafından feshedilmiş olması; olayın bir işyeri devri değil; iş sözleşmesi devri olarak gerçekleştirilmek istenmesi ve gerçekleştirilemeyen iş sözleşmesi devri teşebbüsünü kabul etmeyen işçinin iş akdinin işveren tarafından haksız feshedilmiş olması olduğu kanaatini güçlendirmektedir. İş sözleşmesinin bir bütün olarak tüm hak ve borçlarıyla sürekli ve kesin bir biçimde devri İş Kanunu’nda düzenlenmiş değildir. İş Kanunu’nda düzenlenmemiş olmasına rağmen uygulamada ortaya çıkan ve zaman zaman da başvurulan iş sözleşmesinin devri hukuken geçerli bir işlem olarak yapılabilir ( ŞAHLANAN, Fevzi. İşyeri  Devri ile İş Sözleşmesinin Devrinin Farkı ve Sonuçları Karar İncelemesi, Tekstil İşveren Dergisi, Ocak 2007).

İş sözleşmesinin devri sonucu işverenin değişmesi; mevcut iş sözleşmesinin temelinde ve içeriğinde bir değişiklik, ya da yeni bir iş sözleşmesi yapılması anlamını taşımaz. İş sözleşmesinin devrine ilişkin olarak, taraflar arasında yapılan anlaşma sonucu iş sözleşmesi aynen yeni işverene intikal etmiş olur ve yeni işveren, devire konu sözleşmenin tarafı işçinin de işvereni olur.  (ŞAHLANAN, Fevzi. İşyeri  Devri ile İş Sözleşmesinin Devrinin Farkı ve Sonuçları Karar İncelemesi, Tekstil İşveren Dergisi, Ocak 2007).

İş sözleşmesini devralan işveren sözleşmeyi tüm hak ve borçları ile devraldığına göre sadece devirden sonra doğacak borçların değil, aynı zamanda daha önce var olan hakların sahibi ve borçların sorumlusu olur. Özellikle işçinin önceki işverene bağlı olarak geçen kıdemine bağlı haklar yönünden bir kaybı söz konusu olmayacak ve yeni işveren işçinin tüm kıdemi ve kıdemine bağlı haklardan sorumlu olacaktır. Ancak işyeri devrinin iş sözleşmesi üzerinde etkisini ve işçi haklan karşısında her iki işverenin sorumluluğunu düzenleyen İş Kanunu’nda (Md.6); iş sözleşmesinin devrinin düzenlenmemiş olması, bir boşluk yaratmıştır. Konuya ilişkin İş Kanunu tasarısında (Madde.7) yer alan düzenlemenin kanunda yer almaması bir talihsizlik olmuştur. İş sözleşmesinin devrinde işçi karşısında devir sözleşmesinin tarafı, işverenlerin sorumluluğu aksi belirtilmedikçe İş Kanunu Madde 6’daki esaslara göre doldurulmalı, işyeri devrinin hukuki sonuçları iş sözleşmesinin devrinde de kural olarak uygulanmalıdır. Bu noktada duraksama yaratabilecek en önemli husus İK. 6. maddenin 3’üncü fıkrasında yer alan”… devir halinde devirden önce doğmuş olan ve devir tarihinde ödenmesi gereken borçlardan devreden ve devralan işverenin birlikte sorumlu olacaklarına ve devreden işverenin bu yoldaki sorumluluğunun devir tarihinden itibaren iki yıl ile sınırlı olacağına ilişkin” düzenlemenin, iş sözleşmesi devrinde de uygulanıp uygulanamayacağı ve bu sorumluluğu ortadan kaldıran sözleşmelerin geçerliliği tartışmaya açık bir konudur. İşyeri devrinde, işçinin rızası ve onayı gerekmeyip devir iki işveren arasında gerçekleştirilmektedir. Bu tür devir sözleşmelerinde devirden önce doğmuş olan ve devir tarihinde ödenmesi gereken borçlardan önceki işverenin de sorumluluğunu ortadan kaldıran sözleşmeler taraflar arasında geçerli olup, işçiye karşı ileri sürülemez. Buna karşılık iş sözleşmesinin devri, işyerinin devrinden farklı olarak, devreden işveren, devralan işveren ve işçinin üçlü ortak iradeleri ile oluşturulan bir hukuki işlem olduğu için, devirden önce doğmuş olan ve devir tarihinde ödenmesi gereken borçların, devralan işverene geçeceği, devreden işverenin iki yıl süreyle işçi karşısındaki müteselsil sorumluluğunun iş sözleşmesinin devrine ilişkin sözleşmeler ile geçerli bir biçimde ortadan kaldırılabilecektir ( ŞAHLANAN, Fevzi. İşyeri  Devri ile İş Sözleşmesinin Devrinin Farkı ve Sonuçları Karar İncelemesi, Tekstil İşveren Dergisi, Ocak 2007).

4857 sayılı İş Kanunu kapsamında olan işyeri veya işyerinin bir bölümü hukuki bir işleme dayalı olarak başka birine devredildiğinde, devir tarihinde işyerinde veya bir bölümünde mevcut olan iş sözleşmeleri hak ve borçları ile devralana geçtiğinden, devreden işverenlerin işten ayrılma bildirgesinde düzenleme yükümlülüğü bulunmadığı, iş sözleşmesi sona erdiğinde devralan işveren hizmet süresinin esas alındığı haklarda, işçinin devreden işveren yanında işe başladığı tarihe göre işlem yapacağı Türkiye İş Kurumu işlemler el kitabında açıklanmaktadır. İş sözleşmesinin devrinde işçinin iş görme borcunun alacaklısı konumunda olan işveren değiştiğinden ve ortada bir fesih söz konusu olmadığından sadece sosyal güvenlik kurumundan çıkışın verilmesi nedeniyle Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı’na işçi giriş-çıkış bildiriminin yapılması gerekmektedir. Ancak iş sözleşmesi devri ile işçinin çalıştığı işkolu değişmekte ise, örneğin işçi dokuma işkolundan kağıt işkoluna geçmekte ise toplu iş sözleşmeyi yapmaya yetkili sendikanın belirlenmesi açısından işçi giriş-çıkış bildiriminin Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığa bildirilmesi uygun olacaktır. (Sarıyar,2008;10).

Belediye şirketlerinin personel devri durumunda işçilik hak ve alacaklarıyla ilgili olarak;

1- Yıllık izin hesaplaması;

Yıllık ücretli izin süresinin hesaplanmasında da devralan işveren işçinin önceki hizmet süresini de dikkate alarak işlem yapmakla yükümlüdür. Devir anında henüz doğmamış bu haklarda devreden işverenin bir sorumluluğu olmayacaktır. Bu durumda işçinin kıdeme bağlı devam eden ve gelecekte doğacak haklarından işveren sıfatını kazanan devralan sorumlu olacaktır.

Yıllık ücretli izin hakkı bakımından ise hukukumuzda kural, yıllık izne hak kazanma bakımından iş sözleşmesi süresinin dikkate alınmasıdır. İş sözleşmesi devrinde işçinin geçmiş hizmet süresi de dikkate alınarak yıllık ücretli izin hakkı tanınmaktadır. İş sözleşmesi feshedilerek başka bir grup şirketi ile iş sözleşmesi kurulduğunda ise, farklı bir işveren yanında yeni bir iş sözleşmesi söz konusu olduğundan, yıllık ücretli izin hakkı sıfırlanmaktadır. Bu şekilde ortaya çıkan sonuç, aynı grup şirketlerinde sırayla ve aralıksız çalışan işçinin toplam hizmet süresi 5 yılı aşsa bile hiçbir zaman kıdemine uygun yıllık ücretli izne hak kazanamaması, hep beş yıla ulaşmayan sözleşme süreleri ile yıllık izin hakkının düşük tutulmasıdır. İşçinin sözleşme veya işyeri uygulaması gereği belirli bir sözleşme kıdemine bağlı olarak hak kazanacağı prim veya ikramiyelere hak kazanması da bu şekilde engellenebilmektedir. Şirket topluluklarında genellikle ortak bir insan kaynakları yönetimi bulunmakta, personelin kariyer ve çalışma planlaması topluluk bir bütün olarak dikkate alınmak suretiyle tek elden yapılmaktadır. Buna uygun olarak, “kariyer planlamasında personel sadece bulunduğu işyeri veya şirket değil, çoğu zaman topluluk bir “bütün” olarak dikkate alınmakta, işçi birinden diğerine geçici veya sürekli verilmek suretiyle diğer şirketlere devredilmektedir. Nihayet holdingde ve yavru şirketlerde iş organizasyonuna göre insan kaynaklarına ihtiyaç topluluk bir bütün olarak göz önünde tutularak giderilmektedir”.

Kural olarak işçinin başka bir işverene geçişi işverenlerin menfaatine ise ve yapılan işlemlerde işverenlerin işbirliği ve koordinasyon içinde hareket ettikleri anlaşılabiliyorsa, gerçek işlem sözleşme devridir. İşçinin korunması bakımından konuya yaklaşıldığında, işverenlerin aralarındaki işçi transferine hangi adı verdikleri veya bu transferi hangi hukuki yolla gerçekleştirdikleri önemli değildir. İşveren şirketler ortak insan kaynakları yönetimi ve aralarındaki işbirliği uyarınca bir işçiyi transfer etmek isterlerse, bu işlemi işçinin kıdeme bağlı haklarını kısıtlayarak yapmak hakkına sahip değildirler.

Yıllık Ücretli İzin Yönetmeliği’nin 4/2’nci maddesinde, “Yıllık izin süresinin ve izne hak kazanmak için gerekli sürenin hesabında işçinin aynı işverene ait işyerlerinde çalıştığı süreler birleştirilir. Şu kadar ki, bir işverenin bu Kanun kapsamına giren işyerinde çalışmakta olan işçilerin aynı işverenin işyerlerinde bu Kanun kapsamına girmeksizin geçirmiş bulundukları süreler de hesaba katılır.” hükmüne yer verilmiştir.

Bu mevzuat hükmü karşısında, işverenin aynı ya da farklı işyerlerinde tekrar çalışmaya başlayan işçinin, izne hak kazanmak için gerekli bir yıllık sürenin hesabında, tasfiye edilmemiş izin sürelerinin dikkate alınması gerekmektedir. Şöyle ki; bir işyerinde 3 yıl 8 ay çalışmış olan işçinin iş akdi sona erdiğinde, 3 yıllık izin süresine ilişkin yıllık izin haklarının kullandırılması ya da yıllık izin ücretinin ödenmesi suretiyle tasfiye edilmesi gerekir. Ancak görüldüğü üzere, 8 aylık süre henüz tasfiye edilmemiştir. Dolayısıyla, bu işçi işverenin aynı ya da farklı bir işyerine girip 4 ay daha çalıştığında yıllık izne hak kazanacaktır.

Yine mevzuata göre, işçinin yıllık izin gün sayısının hesabında, bir başka ifadeyle işçinin o yıl için kaç gün yıllık izin hakkı olduğunun tespitinde, işverenin aynı ya da farklı işyerlerinde geçen çalışmalarına ait süreler dikkate alınır. Bu çerçevede devredilen işçinin yıllık izinlerinin hesaplamasında devredilen şirkette işe başlama tarihi dikkate alınmalıdır. Ve eğer protokolle geçiş yapılacak şirkette devredilen işçi lehine bir uygulama varsa bu uygulama devredilen işçiye de uygulanmalıdır.

1- Kıdem süresi Hesaplamaları;

4857 sayılı İş Kanunu’nun Bazı kamu kurum ve kuruluşlarında çalışanların kıdem tazminatı başlıklı 112. Maddesinde “Kanuna veya kanunun verdiği yetkiye dayanılarak kurulan kurum ve kuruluşların haklarında bu Kanun ve 854, 5953, 5434 sayılı kanunların hükümleri uygulanmayan personeli ile kamu kuruluşlarında sözleşmeli olarak istihdam edilenlere mevzuat veya sözleşmelerine göre kıdem tazminatı niteliğinde yapılan ödemeler kıdem tazminatı sayılır.

4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında alt işverenler tarafından çalıştırılan işçilerin kıdem tazminatları;

a) Alt işverenlerinin değişip değişmediğine bakılmaksızın aralıksız olarak aynı kamu kurum veya kuruluşuna ait işyerlerinde çalışmış olanların bu şekilde çalışmış oldukları sürelere ilişkin kıdem tazminatına esas hizmet süreleri, aynı kamu kurum veya kuruluşuna ait işyerlerinde geçen toplam çalışma süreleri esas alınarak tespit olunur. Bunlardan son alt işverenleri ile yapılmış olan iş sözleşmeleri 1475 sayılı İş Kanununun 14 üncü maddesine göre kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ermiş olanların kıdem tazminatları ilgili kamu kurum veya kuruluşları tarafından,

b) Aynı alt işveren tarafından ve aynı iş sözleşmesi çerçevesinde farklı kamu kurum veya kuruluşlarında çalıştırılmış olan işçilerden iş sözleşmeleri 1475 sayılı İş Kanununun 14 üncü maddesine göre kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ermiş olanlara, 4734 sayılı Kanunun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında farklı kamu kurum ve kuruluşuna ait işyerlerinde geçen hizmet sürelerinin toplamı esas alınarak çalıştırıldığı son kamu kurum veya kuruluşu tarafından, işçinin banka hesabına yatırılmak suretiyle ödenir.

Alt işveren ile yapmış olduğu iş sözleşmesi sona ermediği gibi, alt işveren tarafından 4734 sayılı Kanun kapsamında bulunan idarelere ait işyerleri dışında bir işyerinde çalıştırılmaya devam olunan ve bu şekilde çalıştırıldığı sırada iş sözleşmesi kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona eren işçinin kıdem tazminatı, işçinin yazılı talebi hâlinde, kıdem tazminatının söz konusu kamu kurum veya kuruluşlarına ait işyerlerinde geçen süreye ilişkin kısmı, kamu kurum veya kuruluşuna ait çalıştığı son işyerindeki ücretinin yılları itibarıyla asgari ücret artış oranları dikkate alınarak güncellenmiş miktarı üzerinden hesaplanmak suretiyle son kamu kurum veya kuruluşu tarafından işçinin banka hesabına yatırılmak suretiyle ödenir. Bu şekilde hesaplanarak ödenen kıdem tazminatı tutarının, iş sözleşmesinin sona erdiği tarihteki ücreti üzerinden aynı süreler dikkate alınarak hesaplanacak kıdem tazminatı tutarından daha düşük olması hâlinde, işçinin aradaki farkı alt işverenden talep hakkı saklıdır.

İkinci fıkranın (b) bendi veya üçüncü fıkra uyarınca farklı kamu kurum veya kuruluşlarına ait işyerlerinde geçen hizmet sürelerinin toplamı üzerinden kıdem tazminatı ödenmesi hâlinde, kıdem tazminatı ödemesini gerçekleştiren son kamu kurum veya kuruluşu, ödenen kıdem tazminatı tutarının diğer kamu kurum veya kuruluşlarında geçen hizmet süresine ilişkin kısmını ilgili kamu kurum veya kuruluşundan tahsil eder. Ancak, merkezi yönetim kapsamındaki kamu idareleri arasında bu fıkra hükümlerine göre bir tahsil işlemi yapılmaz.

4857 Sayılı İş Kanununun 120. maddesi hükmüne göre 1475 Sayılı Kanun’un 14. maddesi halen yürürlükte olduğundan, kıdem tazminatına hak kazanma ve hesap yöntemi bakımından işyeri devirlerinde belirtilen hüküm uygulanmalıdır. Anılan hükme göre, işyerlerinin devir veya intikali yahut herhangi bir suretle bir işverenden başka bir işverene geçmesi veya başka bir yere nakli halinde işçinin kıdemi, işyeri veya işyerlerindeki hizmet akitleri sürelerinin toplamı üzerinden hesaplanmalıdır. Bununla birlikte, işyerini devreden işverenlerin bu sorumlulukları, işçiyi çalıştırdıkları sürelerle ve devir esnasındaki işçinin aldığı ücret seviyesiyle sınırlıdır. (Yargıtay 7. Hukuk Dairesi 6.6.2016 tarihli  2016/19303 E. 2016/12221 K. Sayılı kararı)

Mülga 1475 sayılı İş Kanununun halen yürürlükte olan 14. maddesinin II. Fıkrasına göre;  İşçilerin kıdemleri, hizmet akdinin devam etmiş veya fasılalarla yeniden akdedilmiş olmasına bakılmaksızın aynı işverenin bir veya değişik işyerlerinde çalıştıkları süreler göz önüne alınarak hesaplanır. İşyerlerinin devir veya intikali yahut herhangi bir suretle bir işverenden başka bir işverene geçmesi veya başka bir yere nakli halinde işçinin kıdemi, işyeri veya işyerlerindeki hizmet akitleri sürelerinin toplamı üzerinden hesaplanır.

Bu çerçevede kıdem süresi ve kıdem tazminatı hesaplamasında işçinin önceki çalışmalarının da dikkate alınması gereklidir.

2- İhbar Süresi Hesaplamaları;

Yargıtay, hizmet akti devri ilişkisinin ardından işçinin her iki işverende çalışmalarının ihbar ve kıdem tazminatı hesabı yönünden birleştirilmesi gerektiğine karar vermiştir  (ÇANKAYA Osman Güven, ÇİL Şahin, İş Hukukunda Üçlü İlişkiler , İstanbul, 2009, Yetkin Yayınları; 521).

İhbar tazminatı konusunda Yargıtay kararları ve öğretide fikir birliği bulunmakta, devralanın ihbar tazminatından sorumlu olacağına karar verilmektedir. Bildirim süresi ve ihbar tazminatının hesabında da işçinin devreden işveren yanında işe başladığı tarih esas alınacaktır. Devralan işveren toplam hizmet süresi ve işçinin son ücreti üzerinden hesaplanacak kıdem ve ihbar tazminatının tamamından sorumlu olur.

Bu çerçevede ihbar süresi ve ihbar tazminatı hesaplamasında işçinin önceki çalışmalarının da dikkate alınması gereklidir.

3- İstifa edip çalışanların durumu;

İşçiler aynı işverenin işyerlerinde bir süre çalıştıktan sonra iş akitleri herhangi bir nedenle fesih edilip daha sonra aynı işverenin işyerlerinde tekrar çalışmaya başlayabilirler. Bu halde işçinin iş sözleşmesinin kıdem tazminatını hak ederek sona ermesi durumunda kıdem süresinin nasıl hesaplanacağı konusu sorunlara yol açmaktadır. Mülga 1475 sayılı İş Kanununun halen yürürlükte olan 14. maddesinin II. fıkrasında “işçilerin kıdemleri, hizmet akdinin devam etmiş veya fasılalarla yeniden akdedilmiş olmasına bakılmaksızın aynı işverenin bir veya değişik işyerlerinde çalıştıkları süreler göz önüne alınarak hesaplanır’’ denilmektedir. Sadece bu hüküm dikkate alınırsa, işçinin kıdem tazminatını almasını gerektirecek bir nedenle işten ayrılması, ancak daha sonra aynı işverene ait bir işyerine işe girip oradan da kıdem tazminatını hak ederek ayrılması durumunda, her iki işyerindeki kıdemi bir bütün olarak değerlendirilip kıdem tazminatı tutarı buna göre belirlenecektir. Bu durumda işçi ilk fesihte kıdem tazminatı aldıysa, bu miktar her iki kıdem süresi birleştirilerek bulunacak kıdem tazminatı tutarından düşülerek hesap edilecektir. Düşülecek miktarda; ilk ödenen kıdem tazminatının, tüm süre ve son ücret üzerinden hesaplanan kıdem tazminatından, ödendiği tarihten fesih tarihine kadar yasal faizi ile hesaplanarak güncellenen tutarın mahsubu yoluna gidilmesi gerekmektedir.

İş sözleşmesinin, 4857 sayılı İş Kanunu md.24 uyarınca haklı sebeple işçi tarafından feshedilmesi durumunda, işverenin, işçiyi iş sözleşmesini feshetmesine yöneltecek bir davranışı mevcut olsa da, daha az kıdem tazminatı ödemeye yönelik bir niyeti dolayısıyla bu hareketi yaptığı söylenemeyecektir. Bu nedenle, md.24’e göre yapılan bir fesih sonrasında işçi aynı işverene ait bir işyerinde tekrar çalışması halinde, ikinci dönem sonunda şartların yerine gelmesi halinde kıdem tazminatı ödenirken, ilk hizmet süresinin dikkate alınması söz konusu olmayacaktır.

İş Kanunun 17. maddesi uyarınca işçi tarafından kıdem tazminatı hak edecek şekilde yapılan bildirimli fesihlerden ; kadın işçinin evlenmesi dolayısıyla iş sözleşmesini feshetmesi ve kıdem tazminatı alması durumunda, kadın işçi aynı işverenin bir işyerine tekrar girerse ikinci hizmet dönemi sonunda şartları oluşmuşsa kıdem tazminatı hesaplanırken hizmet sürelerinin birleştirilmesi yoluna gidilemeyecektir. Ayrıca, yaşlılık ya da emeklilik aylığı almak veya muvazzaf askerlik hizmetini yerine getirmek amacıyla işçinin iş sözleşmesini feshetmesi ve kıdem tazminatını da alarak işten ayrılması durumunda, kıdem tazminatı ödenen bu çalışma süresi sonraki çalışmalar için dikkate alınmaz.

Yukarıda belirtilen haller dışında, işçinin ilk dönem çalışması sonunda kıdem tazminatına hak kazanmadan işten ayrılması durumunda sonraki çalışmalarda kıdem süresinin nasıl hesaplanacağı da sorunlara yol açmaktadır. Yargıtay bu durumda önceki çalışma döneminin istifa ile sona ermesi dolayısıyla kıdem tazminatı hesabında dikkate alınarak fark kıdem tazminatının hüküm altına alınmasının isabetsiz olduğuna hükmetmiştir. Yani işçi iş sözleşmesini 4857 sayılı İş Kanunu md.17’ye göre feshetmesiyle (bildirimli fesih) kendisine kıdem tazminatı ödenmeyeceğinden, işçi daha sonra tekrar aynı işverene ait bir işyerine girip oradan kıdem tazminatı almasını gerektirecek bir durum neticesinde ayrılırsa hizmet süreleri birleştirilmeyecektir.

Ancak, bu noktada istisna durum, sözleşmenin işveren tarafından md.25/II uyarınca haklı sebeple feshinde ortaya çıkmaktadır. Yapılan fesihten sonra işveren işçinin yaptığı ahlak ve iyi niyet kurallarına uymayan hareketi affederek kendisine tekrar iş vermektedir. Bu durumda ikinci çalışma kıdem tazminatı hak edecek şekilde sonlanırsa eski çalışma kıdem hesabında göz önünde bulundurulmalıdır.

Sonuç olarak yukarıda yapılan açıklamalar, belediye şirketlerinin personel devriyle ilgili konularda mevzuatta yer alan düzenlemeler, Yargıtay kararları ve ilkeler dikkate alındığında;

1- İl Özel İdareleri, Belediyeler Ve Bağlı Kuruluşları İle Bunların Üyesi Olduğu Mahalli İdare Birliklerinin Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmetlerinin Gördürülmesine İlişkin Usul Ve Esaslar’ ın Geçici 1. Maddesine göre; 696 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin yayımlandığı tarihte idarenin 4734 sayılı Kanun ve diğer mevzuat hükümleri uyarınca personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı yaptığı idare şirketi birden fazla ise idare, işçileri mali ve sosyal haklarıyla birlikte hizmetin devredildiği idare şirketine aktarmasında hukuken bir sakınca bulunmamaktadır.

2- Toplu iş sözleşmesi bulunan bir işyeri veya işyerinin bir bölümünün devrinde, devralan işverenin aynı işkoluna giren işyeri veya işyerlerinde yürürlükte bir toplu iş sözleşmesi var ise; devralınan işyeri veya işyerlerinde uygulanan toplu iş sözleşmesinden doğan hak ve borçlar, iş sözleşmesi hükmü olarak devam eder. Devralan işverenin işyeri ya da işyerlerinde uygulanan bir toplu iş sözleşmesi yok ise; devralınan işyerinde yürürlükteki toplu iş sözleşmesinden doğan hak ve borçlar, yeni bir toplu iş sözleşmesi yapılıncaya kadar toplu iş sözleşmesi hükmü olarak devam eder. Bu çerçevede işlem yapılması durumunda her hangi bir hak kaybı veya hukuki ihtilaf söz konusu olmayacaktır.

3- Belediye şirketlerinin personel devriyle ilgili yapılan devir protokolleri mevzuatta yer alan çerçevede yapılması gereklidir. Şirketler arası devir protokollerinde yukarıda yer alan mevzuatta yer alan hususlar düzenlenmelidir. Devredilecek işçilerin hakları ve şirketler arası devrin nasıl uygulanacağı hiçbir ihtilafa neden olmayacak şekilde açıkça protokolde düzenlenmelidir.

4- Sözleşme devri ile sözleşmeye bağlı tüm hak ve borçlar bir değişikliğe uğramadan devralan işverene geçer. Çalışma koşullarında esaslı değişiklik için devralan işveren İş Kanunu 22. madde uyarınca işçinin rızasını almakla yükümlüdür. Bu hususa özellikle dikkat edilmesi gerekmektedir. Devir protokollerinde yer almayan konularda işçinin korunması ve işçi lehine yorum ilkesi çerçevesinde işlem yapılması gereklidir.

5- Devredilecek personellerin özlük haklarında ve diğer işçilik hak ve alacaklarında aleyhlerine değişiklik yapılmaması gereklidir. Şirketler arası geçiş yapılması durumunda; devredilen işçiler bakımından protokolle geçiş yapılacak şirkette devredilen işçi lehine bir uygulama varsa bu uygulama devredilen işçiye de uygulanmalıdır. Devredilen işçilerle ilgili olarak, yeni işe başladığı yerde farklı uygulamalar varsa işçi lehine olan uygulamanın dikkate alınması gereklidir. Eğer iş yerinde işçiler açısından farklı haklar mevcutsa; Eşit davranma ilkesi çerçevesinde işlem yapılması sağlanmalı ve aynı kıdem ve konumdaki işçiler arasında eşit hakların verilmesine dikkat edilmelidir. İleride yapılacak toplu sözleşmede de hak kaybı olmayacak şekilde farklılıklar ortadan kaldırılarak işçiler arasındaki farklılıklar ortadan kaldırılabilir.

6- Devredilecek personellerden 854 sayılı Deniz İş Kanununa tabi olan varsa bu hususunda dikkate alınarak işlem yapılması ve Deniz İş Kanununda yer alan hak ve yükümlülüklerin de aynen uygulanması ve devredilecek personellere devirden sonra iş sağlığı ve iş güvenliği konularında gerekli eğitim ve bilgilendirmelerin yapılması gereklidir.

7- İş sözleşmesinin devrinde de öncelikle halefiyete dayanan esasların uygulanması gerekir. Sözleşme devri sadece taraf değişikliği sonucunu doğurur. Borç ilişkisinin içeriği ve kapsamı ile hukuki ayniyetinde ise bir değişikliğe yol açmaz. Devralan işveren sözleşme ilişkisi hangi durumda ise o hali ile sözleşmeyi devralır. Bu nedenle kıdeme bağlı haklarda işçinin devreden işverende geçen hizmet süresi de dikkate alınarak işlem yapılır. Bildirim süresinin, kıdem tazminatının, yıllık ücretli izin hakkının ve iş güvencesine esas sürenin hesabında işçinin devreden ve devralan işverenler yanında geçirdiği toplam süre dikkate alınır. Devralan işveren toplam hizmet süresi ve işçinin son ücreti üzerinden hesaplanacak kıdem ve ihbar tazminatı ile yıllık izin ücretinin tamamından sorumlu olur. Bu hususlar da devir protokolünde açıkça yer alması durumunda hem işçiyle işveren hem de şirketler arasında ileride ortaya çıkabilecek tüm ihtilaflar ortadan kalmış olacaktır.

Av. Evren AKÇAY

Yazarın Tüm Yazıları için Tıklayın

⇒ iscimemur.net’i twitter da takip etmek ister misiniz? Tıklayın